5. 매각절차의 개시
가. 경매개시요건의 심사
경매의 신청이 있으면 집행법원은 그 신청서의 기재와 그 첨부서류에 의하여 경매신청의
형식적요건(예컨대 당사자능력, 대리권의 흠, 인지의
불첩용·첩용부족, 신청서 기재사항의 흠, 첨부서류의 미비 등) 및 실질적 요건에 대하여
직권으로 심사한다.
경매신청의 실질적 요건이라 함은 저당권실행의 요건을 말한다. 저당권을 실행하기 위해서는
저당권과 피담보채권이 존재하고 피담보채무가 이행지체의 상태에 있어야 하나 경매신청의 단계에 있어서는 저당권의 존재만 증명되면 법원은 매각절차를
개시한다.
경매신청의 형식적·실질적 요건의 심사는 신청서 및 그 첨부서류에 의한 서류심사로써 족하므로
당사자의 심문이나 변론을 열어서 심리할 필요는 없다(민집 32조 2항). 심사결과 신청의 형식적·실질적 요건이 흠결된 때에는 결정으로 신청을
각하한다. 다만 법원은 그 요건의 흠의 보정(추후보완)이 가능한 것이면 즉시 각하할 것이 아니라 그 보정을 명하는 것이 좋다.
경매신청의 단계에 있어서는 피담보채권의 존재라든가 그 채무가 이행지체에 빠져 있다는 사실을
입증할 필요는 없으나 제출된 문서에 의하여 이행기가 아직 도래하지 않았음이 밝혀진 경우에는 채무자나 소유자측의 이의를 기다릴 것 없이 신청을
각하하여야 한다.
경매신청의 각하결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다(민집 83조 5항, 268조).
나. 경매개시결정
법원은 경매신청을 심사하여 그 형식적, 실질적 요건이 구비되었다고 인정하면 경매개시결정을
한다.
경매개시결정의 양식은 다음 서식과 같으며 판사가 서명날인한다. 그러나 서명은 기명으로 갈음할
수 있다(민집 23조 1항, 민소 224조 1항).
이 개시결정은 소유자에게 송달하여야 하며 담보권에 관하여 승계가 있는 경우에는 소유자에게
개시결정을 송달할 때에 민사집행법 264조 2항에 의하여 제출된 담보권의 승계를 증명하는 서류의 등본을 붙여야 한
[부동산임의경매개시결정의 양식]
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○ ○ 지 방 법 원
경매개시결정
사 건 20ㅇㅇ타경ㅇㅇ 부동산임의경매
채 권 자 ㅇㅇㅇ ( - )
서울 ㅇ
채 무 자 ㅇㅇㅇ ( - )
서울 ㅇ
소 유 자 ㅇㅇㅇ ( - )
서울 ㅇ
주 문
별지 기재 부동산에 대한 경매절차를 개시하고 채권자를 위하여 이를 압류한다.
청구금액
금 원
합계 금 원
이 유
위 채권에 대한 (근)저당권의 실행을 위하여 20 . . . 채권자가 한 신청은
이유 있으므로 주문과 같이 결정한다.
20 . . .
판 사 ㅇㅇㅇ (인)
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민집 83①, 268
다(민집 264조 3항). 법문상으로는 소유자에게만 위 승계를 증명하는 서류의 등본을 첨부하여
송달하도록 되어 있으나 운용상으로는 채무자에게도 이를 송부해주는 것이 바람직하다. 따라서 신청인으로부터 위 서류를 채무자나 소유자 수만큼 더
받아 두는 것이 편리하다.
개시결정에 의한 압류의 효력은 개시결정이 소유자에게 송달된 때에 생기나 동법 94조의 규정에
의한 경매개시결정의 기입등기가 개시결정의 송달보다 먼저 된 때에는 그 기입등기시에 압류의 효력이 생긴다(민집 83조 4항, 268조).
채무자에게도 개시결정을 송달하여야 할 것이라는 견해가 있으나 소유자에게만 송달하고 채무자와 채권자에게는 상당하다고 인정하는 방법으로 고지하면
족하다 할 것이다. 그러나 실무상으로는 채무자, 채권자 등에게도 이를 송달하고 있다.
다. 경매개시결정등기의 촉탁
법원이 경매개시결정을 한 때에는 법원사무관등은 즉시 그 사유를 등기부에 기입하도록 등기관에
촉탁하여야 하며(민집 94조,268조), 등기관은 그 촉탁에 의하여 이를 등기한 후 등기부등본을 법원에 송부하여야 함은 강제경매의 경우와
같다(민집 94조, 95조, 268조).
다만 개시결정 후 촉탁시까지 사이에 소유자의 변동이 생겨 촉탁서에 기재된 등기의무자의 기재가
등기부상의 소유명의인의 기재와 다를 경우에는 등기관은 통상 그 촉탁을 수리하지 않고 집행법원에 그 촉탁서류를 반려하고 있는바, 저당권의 설정등기
후에 소유자가 바뀌더라도 그 저당권을 행사하는 데는 아무런 영향이 없으므로 이 경우에는 법원은 개시결정에 있어서의 소유자의 표시를 경정하고,
법원사무관등은 새로운 소유자를 등기의무자로 한 경매개시결정정본 및 경정결정정본을 첨부하여 다시 경매개시결정등기의 촉탁을 한다.
소유자변동을 이유로 등기관이 등기촉탁서를 반려할 때 새로운 등기부등본이 이 촉탁서와 함께
집행법원에 송부되어 온 때에는 집행법원은 직
권으로 위 경정결정을 하여도 좋으나 등기등본이 송부되어 오지 아니한 경우에는 경매신청인에
대하여 새로운 등기부등본 및 소유자의 표시에 관한 경정결정신청서를 제출케 하여 경정결정을 한다.
그러나 저당권설정등기 이전에 소유권이전청구권보전의 가등기가 경료되어 있는 부동산에 대하여 위
저당권의 실행으로 경매개시결정을 한 경우 결정 이후에 위 가등기에 기한 본등기를 하면 위 본등기의 효력은 가등기시에 소급하므로 위 저당권자는
본등기를 한 새로운 소유자에 대하여 저당권을 주장할 수 없다. 따라서 이 경우에는 위 저당권에 기한 매각절차는 취소되어야 함은 물론이다.
라.
금융기관의 임의경매신청시 송달의
특례
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